Die Verwendung von Sicherheitseinbehalt
§ 17 Nr. 3 VOB/B
Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 467/0.
Nichtamtlicher Leitsatz
Mit Rücksicht auf die Auftragnehmerinteressen ist der Auftraggeber gehalten, dem Unternehmer gegenüber unverzüglich zu erklären, ob er den Sicherungseinbehalt verwertet. Der Unternehmer darf nicht hingehalten werden. Kommt der Auftraggeber dem Gebot, sich unverzüglich zu erklären, nicht nach, bleibt es bei dem Austauschrecht des leistenden Auftragnehmers. Der Auftraggeber muss den Sicherungseinbehalt ausbezahlen, die Bürgschaft kann er behalten.
Zum Sachverhalt
Ein Unternehmer führte für den Bauherrn
aufgrund mehrerer VOB-Verträge Dachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Gemäß
der vorliegenden Verträge war der Bauherr berechtigt, von der Schlussrechnung 5
% als Gewährleistungssumme einzubehalten. Der Unternehmer konnte die Gewährleistungssumme
nach mängelfreier Abnahme bzw. nach Beseitigung der Mängel durch eine
unbefristete Bankbürgschaft ablösen. Die Leistung wurde abgenommen, alle Mängel
behoben. Der Bauherr behielt ca. 18.000 DM ein, auch nachdem ihm der Unternehmer
über diesen Betrag eine Bürgschaftsurkunde aushändigte und eine Frist zur
Ausbezahlung des Einbehalts setzte.
Der Bauherr berief sich ca. einen Monat nach der
Aufforderung zur Auszahlung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs
auf Nachbesserung mehrerer vom Unternehmer bestrittener Mängel.
Die Entscheidung
Nachdem die Leistung abgenommen wurde und alle Mängel
behoben wurden, liegen die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für den
Austausch des Sicherheitseinbehalts durch eine Bürgschaft vor.
Dem Bauherrn stehen keine Gegenrechte zu, mit
denen er diesen Anspruch zu Fall bringen kann. Der Nachbesserungsanspruch
berechtigt den Bauherrn nicht, die Barsicherheit einzubehalten. Dies folgt aus
der zwischen den Parteien getroffenen Sicherheitsabrede. Eine Sicherheitsabrede
umfasst die Vereinbarung, dass eine Sicherheit für einen bestimmten
Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist
und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d. h., ab wann der
Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten.
Der Sicherungsfall liegt noch nicht vor. Der
Auftraggeber kann lediglich Nachbesserung verlangen. Aber selbst wenn man
unterstellt, dass der Sicherungsfall eingetreten ist, wäre der Auftraggeber zur
Auszahlung des Einbehalts verpflichtet. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge von
Sicherungsfall und Ausübung des Austauschrechts und der sich daraus ergebenden
Folgen sind nämlich mehrere Fallgruppen zu unterscheiden.
Liegt der Sicherungsfall unmittelbar bei Stellung
der Bürgschaft dagegen bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob
er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt
verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht,
bereits entstandene geldwerte Gewährleistungsansprüche durch Zugriff auf das
Bardepot zu befriedigen. Wählt er die Verwertung, ist für einen Austausch kein
Raum mehr. Er darf die Bürgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der
Auftraggeber für die Bürgschaft, muss er den Sicherheitseinbehalt auszahlen.
Hier muss der Bauherr den Sicherheitseinbehalt auszahlen, da er es versäumt hatte, die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts unverzüglich abzulehnen.
zuletzt geändert am: 29.03.2004
PBS Planungsbüro Suhle